Melhim Namem Chalhub
Tramita na Câmara dos Deputados o
Projeto de Lei nº 5.627/2013, do Poder Executivo, que visa corrigir imperfeições na legislação
relativa aos terrenos de marinha e acrescidos, entre as quais avulta a
inconstitucionalidade do art. 11 do Decreto-lei nº 9.760/1946, que viola o princípio do devido
processo legal ao prever que, nos procedimentos de demarcação das linhas do
preamar médio do ano de 1831, os interessados serão notificados por edital, e
não pessoalmente, (ADI nº 4.267-PE). Embora se proponha a corrigir o vício da
inconstitucionalidade, o Projeto está desalinhado em relação aos princípios e
preceitos da Constituição de 1988 relacionados à propriedade e à posse, já
consagradas no Estatuto da Cidade e no Código Civil.
Uma das situações que reclama
urgente atualização da legislação é o regime de ocupação dos terrenos de
marinha, pelo qual a União confere ao ocupante apenas posse precária, passível
de ser resolvida a qualquer tempo por ato administrativo discricionário,
situação distinta do regime de aforamento (ou enfiteuse), que confere ao ocupante
o domínio útil, direito real perpétuo do terreno.
As normas sobre ocupação ainda se
sustentam na concepção original formulada na primeira metade do século passado,
e precisam ser adaptadas aos princípios constitucionais que priorizam a posse
produtiva em face da inércia do titular do domínio. É necessário que, enquanto
não concedido pela União o aforamento, seja conferido aos ocupantes direito
compatível com a dignidade da pessoa humana, como exigido pelo art. 49 do ADCT,
que lhes assegura a outorga de direitos (e não posses precária) mediante
celebração de contrato, até que este lhes seja outorgado o aforamento.
Esse procedimento, ademais, deve atender à
exigência constitucional de razoável duração do procedimento e de celeridade de
sua tramitação, inclusive no âmbito administrativo (Constituição da República,
inciso LXXVIII do art. 5º).
A figura jurídica que melhor se
ajusta a esse comando constitucional é a concessão de direito de superfície,
pela qual a União concederia aos ocupantes direito real sobre a construção, ou
plantação, por determinado prazo, sem lhes conceder direito sobre o solo. A aplicação prática dessa figura jurídica
atende ao interesse do proprietário de terreno que, pretendendo tirar proveito
econômico da sua propriedade sem perdê-la, obtém renda correspondente ao preço
estipulado para a concessão. Atende, igualmente, ao interesse do concessionário,
que se torna proprietário da construção, ou plantação, sem ter que desembolsar
o preço do terreno, pois paga ao proprietário do solo apenas a retribuição pelo
uso temporário do solo.
A lei permite a concessão de
superfície sobre os terrenos de marinha (Código Civil, art. 1.377); quando
empregado como instrumento de política urbana, aplicam-se a essa concessão os
arts. 21 e seguintes da Lei nº 10.257/2001 (Estatuto da Cidade).
Está a União, portanto,
autorizada por lei a conceder direito de superfície aos ocupantes dos terrenos
de marinha. Ao fazê-lo, a União nada perde; apenas qualifica como direito real
temporário a titularidade do ocupante sobre a construção, mantendo-se o terreno
no domínio pleno da União. Por essa forma, a União cumpriria a um só tempo o
princípio da função social da propriedade e o disposto no § 2º do art. 49 do
ADCT.
A adequação da concessão da
superfície em relação aos terrenos sob regime de ocupação é evidente, pois
importa apenas na ratificação do reconhecimento do direito do ocupante sobre o
valor da construção (Decreto-lei nº 2.398/1987, art. 3º, e Lei nº 9.636/1997,
arts. 7º, § 7º, 13, 15 e seus parágrafos e 17), a ele agregando a qualificação de
direito real. Atende, igualmente, à finalidade social e econômica da
legislação, isto é, a finalidade de “tornar o imóvel produtivo” e “radicar-se o
indivíduo ao solo e a de manter-se o vínculo da propriedade pública”
(Decreto-lei nº 9.760/1946, art. 64).
A qualificação da superfície como
direito real habilita o ocupante-concessionário à constituição de garantia real
sobre esse direito para obtenção de financiamento para construção, que, como se
sabe, é elemento catalisador do adequado aproveitamento social ou econômico do
solo.
Importa salientar que a concessão
do direito de superfície importa na criação patrimônios distintos, formados
separadamente pelos direitos e obrigações vinculados à propriedade do solo e
pelo conjunto de direitos vinculados à propriedade da construção ou da
plantação. Esses patrimônios são necessariamente incomunicáveis, de modo que, de
uma parte, o titular do solo só é responsável pelas obrigações e dívidas a ele relacionadas
e, de outra parte, o concessionário responde somente pelas obrigações e dívidas
vinculadas à construção ou à plantação, conforme seja o caso. É nesse sentido o Enunciado nº 321, aprovado
por unanimidade pela IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de
Estudos Jurídicos do Conselho da Justiça Federal (CEJ do CJF). Assim, o passivo
de cada um desses patrimônios é suportado apenas pelo seu correspondente ativo,
tal como preconiza o art. 807 do Projeto de Lei do Código de Processo Civil (PL
6025/2005), aprovado pela Câmara dos Deputados em 26 de março de 2014.
Disso resulta que qualquer dos
titulares (do solo ou da construção, ou plantação) pode alienar ou onerar seu
direito sem comprometer a propriedade do outro titular, como reconhecido no
Enunciado nº 249, aprovado por unanimidade na III Jornada de Direito Civil. Dada
essa caracterização, fica claro que a concessão de direito de superfície é modalidade
de negócio jurídico adequada ao disposto no § 2º do art. 49 do ADCT, seja porque,
ao outorgá-la, a União conserva o domínio pleno do terreno no seu patrimônio, seja
porque atribui aos ocupantes direito real temporário sobre a construção, com a segurança
jurídica necessária a que deem aos terrenos de marinha utilidade compatível com
sua função social e econômica, potencializando sua utilização com recursos de financiamento.
É, portanto, oportuna e
conveniente a regulamentação da concessão de direito de superfície em relação
aos terrenos de marinha, no contexto do Projeto de Lei nº 5.627/2013, visando
dar consequência prática à garantia instituída pelo § 2º do art. 49 do ADCT e
aos princípios constitucionais e ela relacionados, notadamente o da dignidade
da pessoa humana e o da função social da propriedade.
Fonte: IRIB
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